网络捕鱼游戏输赢原理是什么意思（网络捕鱼游戏输赢原理是什么软件）

自刑法第六修正案将开设赌场行为从赌博罪中分离出来单独成立罪名后，随着互联网、应用程序的广泛应用，传统的开设赌场方式已经由线下逐渐转变为线上投注模式，与传统的开设赌场相比，网络开设赌场的行为更加方面、快捷，投注、资金流转、兑现的方式也可以随时随地跨区域网络上完成，网络赌场的规模发展迅速、分工精细化，且参赌人员不具有可控制等特点，使其社会危害性也更为严重。现刑法规制的滞后性，网络开设赌场行为的认定、法律适用方面应结合相关的司法解释与实务进行界定。

一、网络开设赌场法律适用梳理

1997年旧刑法将开设赌场罪规定于赌博罪的适用范围，后因开设赌场罪相对于聚众赌博、以赌博为业的赌博行为的传播速度快、涉赌人员分布区域广、涉案金额特别巨大、社会危害性更大等特点，于2006年《刑法第六修正案》从赌博罪分离出来，单独成立开设赌场罪予以刑事规制。从开设赌场的刑法条文中，可以看出开设赌场罪属于简单罪状，其具体的犯罪构成应结合最高院、最高检颁布的司法解释进行界定。2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第二条规定，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。该解释是认定开设赌场的核心依据，也是因为该解释在司法适用过程中存在很多不明确、争议性。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“意见”）对开设赌场的法律适用进行了精细化规定，即利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据、组织赌博活动，具有下列情形之一的属于“开设赌场”；1、建立赌博网站并接受投注；2、建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；3、为赌博网站担任代理并接受投注的；4、参与赌博网站利润分成的；近年来，因境外赌场和网络赌博集团招赌吸赌行为日益突出，互联网领域黑灰产业助推传统赌博和跨境赌博犯罪向互联网迁移，跨境网络赌博违法犯罪活动呈高发态势。2020年12月份最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》的通知规定，以营利为目的，利用信息网络、通讯终端等传输赌博 视频、数据，组织中华人民共和国公民跨境赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”：1. 建立赌博网站、应用程序并接受投注的；2. 建立赌博网站、应用程序并提供给他人组织赌博的；3. 购买或者租用赌博网站、应用程序，组织他人赌博的；4. 参与赌博网站、应用程序利润分成的；5. 担任赌博网站、应用程序代理并接受投注的；6. 其他利用信息网络、通讯终端等传输赌博视频、数据，组织跨境赌博活动的。该通知根据社会发展的变化，将网络开设赌场的适用范围扩增至建立应用程序并接受投注的情形，增加了刑法对开设赌场犯罪打击的范围。同时，2020年12月刑法第十一修正案将开设赌场罪的法定刑进一步提高，犯开设赌场罪的，由原处三年以下有期徒刑变为处五年以下有期徒刑、拘役、管制并处罚金，情节严重的，由原处三年以上十年以下有期徒刑变为处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。从上述的刑法规定及司法解释中可以看出，我国是一个禁赌的国家，对开设赌场的打击力度逐年上升，尤其在跨境赌博方面。对传统的线下开设赌场到现在网络信息时代的网络开设赌场的行为，司法解释规定更为细化、严格，打击范围也在不断扩大化，但在司法实务中，认定网络开设赌场的行为应当结合网络的属性、功能等界定开设赌场行为，以其达到理论指导实践，实践反哺理论的功效。

二、如何理解“赌博网站”

2005年《解释》规定“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站”的行为属于开设赌场。与传统的实体用于赌博活动的赌场相比，网络开设赌场性质上应当与传统开设赌场具有相当性。从形式上看，赌博网站应当以互联网通讯为媒介，通过构建自己的虚拟网络，利用网络账户、密码的方式实现参赌人员进行赌博的虚拟空间；从内容上看，网站应具有投注、下注等功能，以此实现参赌人员的射幸赌博目的；从资金流向来看，赌博网站应当具有双向兑换功能，即以专门的互联网平台或代理等为渠道，实现虚拟货币与法定货币的双向流通。在实务中，认定赌博网站的核心依据是该网站是否具有双向兑换功能。

随着网络技术的发展，许多网络游戏平台将赌博的行为方式更加多样化，逐渐将平时娱乐的小游戏发展为赌博性质的网站：如棋盘类游戏、捕鱼类游戏、竞技类游戏、竞猜类游戏等。《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》明确规定，我国网络服务游戏只允许现实货币向虚拟货币的单向转化（即游戏内充值），不允许网络游戏内留出端口，由虚拟货币兑付为现实货币。这也是游戏网站与赌博网站的根本区别。这里应明确两个问题，1、“银商” 不属于开设赌场的代理或共犯。银商是为网络游戏提供或结算游戏币的中介代理，通常是在网络游戏中以低买高卖的行为来达成网络游戏的双向兑付功能。但银商是利用他人合法的网络游戏进行的赌博服务活动，其没有提供赌博网站的场所，也没有接受赌博网站的授权为代理行为，不能认定为开设赌场罪。2、不是所有的应用程序（app）都属于赌博网站。更确切的说是手机中的应用程序并不具有网站性质，将应用程序扩大解释为赌博网站，应当结合应用程序的属性、兑换功能等认定该应用程序是否具有赌博性质。如果赌博人员仅将应用程序作为赌博的工具，就不能简单的将该应用程序定义为赌博网站，这也超出了赌博网站应有的理解范围。如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的网站的网址、账户、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，则其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，符合刑法和《解释》规定的聚众赌博标准的，则应认定为聚众赌博罪。

双向兑换功能又可以称为“上下分模式”，有的赌博网站内嵌上下分端口，参赌人员可以直接通过在赌博网站上端口将虚拟货币变现为法定货币；或者赌博网站本身不具有上下分功能，而是通过代理完成。上下分功能是认定赌博网站的内在属性，只有网站具有上下分功能才能具有“赌”的性质。如果行为人建立赌博网站或者为赌博网站担任代理，但并没有进行上下分功能或没有接受上下分的意图，不能评价为开设赌场。

三、“为赌博网站担任代理并接受投注”的认定

（一）担任赌博网站代理的认定

“代理”属于民事法律概念，即在代理权限范围内，以被代理人的名义同第三人独立进行民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度。赌博网站中的代理虽然没有直接建立赌博网站，但利用他人已经建立的赌博网站接受投注，属于事实上间接协助他人开设赌博网站，并为他人开设赌博网站进行宣传、推广、招揽客户、扩大网站影响范围等行为。认定赌博网站的代理不能仅从形式上认定是否具有代理权限，应当从行为人所实施的行为实质上是否接受参赌人员投注、是否对赌博网站的发展、招揽会员、扩大赌资来源等经营行为综合推定是否属于赌博网站的代理。如仅仅为自己参赌方便而使用代理账户并为自己投注的行为，不能认定为赌博网站的代理。如利用赌博软件为工具邀请他人赌博的行为，也不能认定为赌博网站的代理行为。如为赌博网站担任代理并没有接受投注，仅为赌博网站发展会员的行为（不包括发展下级代理），其网络赌博的犯罪活动的地位和作用也发生了显著的变化，其也不能评价为担任赌博网站代理并接受投注的行为。

（二）如何理解“接受投注”

“接受投注”从其字面涵义来看，即利用账号接受参赌人员投注的行为。接受投注是构成开设赌场的必要条件，无论其是代理还是自己建立网站，均要求有接受投注的行为。这里的代理接受投注应当指接受自己以外的其他参赌人员向赌博网站代理投注的行为，而不包括参赌人员通过代理的推广而向赌博网站进行投注的情形。如果参赌人员通过代理的介绍、推广而向赌博网站投注的行为，代理并未起到真正接受投注的代理作用，其主要作用还是对赌博网站的推广，不能认定为代理接受投注的行为。这里的代理接受投注是指代理具有接受投注的行为或意图，如果代理没有接受投注的行为或意图也不能认定为代理接受投注的行为。

四、网络开设赌场行为的共犯的界定

明知他人实施开设赌场，而为其提供资金、计算机网络、通讯费用结算的帮助，以开设赌场罪论处。2010年《意见》规定，明知是赌博网站，而为其提供下列服务或帮助的，属于开设赌场的共同犯罪：1、为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；2、为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；3、为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上。实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款5倍以上的，应认定为情节严重。从上述的司法解释可以看出，对开设赌场共犯的认定标准并未依据传统的事前通谋的共犯标准，而是从客观行为中推定的共犯标准。推定的共犯应当注意：1、必须有证据证明行为明知他人在实施开设赌场的犯罪行为，通过客观证据能够推定行为人的认知状态是明知，认知的内容是他人在实施开设赌场的行为；2、行为的上述帮助行为对开设赌场具有直接促进或帮助作用，系开设赌场顺利进行或得以营利的主要环节。以捕鱼游戏为例，在正常的捕鱼游戏app中，必然需要开发与捕鱼相关的游戏玩法等功能，如：捕鱼炮台，捕鱼概率、输赢的功能，输赢结算的规则等，如果玩家需要购买游戏币或者虚拟道具如更换捕鱼炮台或下副本等，还需要开发充值购买游戏内游戏币或者虚拟道具的功能。这些功能都是正常的捕鱼游戏开发需求。但在游戏兑换的结算环节，无论是通过赌博平台结算还是赌客之间相互结算，均需要开发和维护人员针对游戏币和法定货币之间的“兑换”渠道进行开发和维护。如果开发程序的技术人员对双向兑换业务知情，还继续对赌博网站进行开发和维护，可以推定为网络开设赌场的共犯。

五、网络开设赌场与聚众赌博的区分

2010年《意见》的颁布目的是为了惩治网络赌博犯罪活动，但该司法解释全篇细化对网络开设赌场的法律适用问题，没有对网络赌博罪中的聚众赌博的行为进行解读，也未能解决在应用程序随处可用情形下，网络开设赌场与网络聚众赌博法律适用问题。如2005年《解释》中规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的聚众赌博：1、组织3人以上赌博的，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；2、组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；3、组织3人以上赌博，参赌人数累计达20人以上的。司法实践中，网络开设赌场与网络聚众赌博存在一定的重叠，开设赌场的目的通常就是为了组织他人聚众赌博，赌场设立后的后续行为也是聚众赌博的表现形式，尤其是运用应用程序进行开设赌场的行为时，其应用程序归为赌博网站的功能特性并不是特别显著，而聚众赌博的行为特征却尤其明显。现因刑法第十一修正案将开设赌场罪情节严重的量刑标准调整为五年以上十年以下有期徒刑，而聚众赌博的量刑还在三年以下有期徒刑；且在司法实践中，全国对该类型犯罪在法律适用上不统一，如浙江省温州市鹿城区（2015）温鹿刑初字第1107号刑事判决书、福建省寿宁县（2019）闽0924刑初26号刑事判决书、湖南省常德市武陵区（2020）湘0702刑初478号、浙江省金华市金东区（2020）浙0703刑初328号、浙江省缙云县（2020）浙1122刑初213号等四十余份刑事判决书认定，利用计算机、手机等信息网络工具等赌博网站，通过与赌博网站合作方式，推广、聚集参赌人员以游戏币为筹码的方式进行赌博，为不特定人员提供游戏币与人民币之间的双向兑换业务，法院判决认定属于聚众赌博行为。而其他法院对上述类型的赌博行为有的认定为以赌博为业的赌博行为、有的认定为帮助赌博行为进行资金结算业务的赌博罪共犯行为、有的认定为网络开设赌场行为，司法认定不统一，造成法律适用的不均衡。开设赌场与赌博罪的区别很多，在此，仅对行为人使用应用程序进行开设赌场与聚众赌博行为的区别进行补充：1、针对不特定人进行宣传：开设赌场是以点对面的方式针对不特定的人进行宣传，公开性强，社会危害性大；而聚众赌博是以点对点的方式进行宣传，具有隐蔽性，针对的是特定人群。2、获取利益的方式不同；开设赌场的主要的获益方式为赌场的投资比例分红，其来源于赌场；而聚众赌博的利益主要来源赌客，直接利用赌博的方式从赌客处获取收益。

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